现金工资、拒缴五险一金、弃缴保险等风险点
发表日期:2019/3/1       来源:来源:人力资源杂志(ID:chinahrmo)      浏览数:10003766

从2019年1月1日起,基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费已交由税务部门统一征收。社保问题又成了一个敏感的热门话题,如何实现社保合规是现阶段大部分用人单位都在关注的问题。 



而在众多的社保纠纷中,社会保险少缴或者不缴现象较为突出,从用工单位角度考虑是为了减少用工成本,从劳动者角度考虑是为了少缴个人部分社保金,多拿些到手工资,但是这种做法对用人单位及个人都会引发一定的问题及风险。 



 社保纠纷日渐增多  

   

对于用人单位来说,少缴或不缴社保将会引发劳动争议、社保稽查、工伤理赔、生育赔偿、养老待遇赔偿、失业金赔偿、医疗费损失赔偿等;就劳动者而言风险相对较小,但是也会影响到劳动者的切身利益,劳动者退休后领取养老金的多少是根据参保人员实际缴费年限、账户存储额、退休时所执行的社平工资作为参数来计发的,如无法缴足15年的,将无法在达到退休年龄时领取养老保险待遇;缴费不足额的,将使得退休时拿到的养老保险待遇降低等等。 

   

正是双方存在的利益纠葛,才导致出现一系列的问题。每年我国社保机构都会在固定的时间核定社保基数,根据职工上年度的月平均工资申报新的缴费基数。 



现实中,有部分用人单位为了节省用工成本,以现金或其他方式发放部分工资,然后按最低工资或者低于员工实际工资的数额为基数为员工缴纳社保费。 



以现金方式发放工资,员工确实较难掌握证据证明自己的实际工资水平,但是企业同样也承担着巨大的风险和不合规性。 



 “未缴社保”能否要求经济补偿  

   

通常情况下,劳动者在遇到用人单位不为其缴纳社保的情况下,会到劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求用人单位为其补缴社保,并要求解除劳动合同支付经济补偿金。 



当然,根据我国现在的司法实践及法律规定,社保补缴的请求应当是社保行政机关受理的业务范围,并不是法院受理范畴,因此一般补缴社保的请求都会被法院驳回,但不排除个别地区的特殊规定及操作。 



但极个别的用人单位确实存在恶意不为劳动者缴纳社会保险的情况。 



《劳动合同法》第三十八条第三款规定: 

“未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以依法解除劳动合同,并且可以按照法律规定要求用人单位支付经济补偿金。” 



本条规定在实践中存在一定争议,有观点认为,只要用人单位未能给员工缴纳社保,这里包括不缴和少缴的情况,依法缴纳就是指按照国家规定为员工足额缴纳社会保险,少缴也应当属于未依法操作;也有观点认为,该规定仅应当包括存在恶意未缴纳的情况,不然将不利于劳资双方的稳定。 

   

关于这条规定,在司法实践中也确实存在一定的争议,不同地区的司法实践也不尽相同。 



例如,上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见中对于劳动者主张用人单位未依法缴纳社保而主张经济补偿金的,认为司法实践中审查的核心在于用人单位是否具有恶意。在用人单位因主观恶意 “未缴纳”社会保险的情况下,可以作为劳动者解除合同并获得经济补偿金的依据,但对确因客观原因导致计算标准不合规、有争议,而使得用人单位 “未缴纳”社保金的,劳动者主张经济补偿金一般不会得到支持。 

   

而在北京地区的司法案例中可以看到,若仅存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题,劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现,并不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。 

   

因此,每个地区的司法裁判会有很大的差别,建议用人单位处理类似问题时注意当地的政策及司法裁判口径,另外社保入税已开始实施,类似问题更应当根据当地的政策进行完善,合法合规是必然趋势。 



 未足额缴纳社保的损失赔偿  

   

社会保险我们生活中常称“五险一金”,分别指养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险以及住房公积金。 



其中养老保险、医疗保险和失业保险,这三个险种是由企业和个人共同缴纳的保费,工伤保险和生育保险完全是由企业承担的,个人不需要缴纳。 



“五险一金”的少缴或者补缴会直接造成劳动者的利益损失,从而引发纠纷。 

   

例如,如果用人单位给劳动者的社保缴费基数或缴费年限不足,当劳动者退休后可以要求用人单位赔偿其少获得的养老保险待遇损失;因少缴社保致使劳动者无法获得生育津贴的损失;发生工伤后,由于社保缴费基数低于正常工资收入,造成工伤待遇无法从工伤保险基金获赔的损失;无法领取失业金的损失;生病就医医药费损失。劳动者因用人单位少缴和不缴社会保险要求赔偿损失的案例大量存在,可见用人单位也承担着巨大的风险。 

   

有部分观点认为,公积金不是强制性的义务,用人单位不需要为劳动者强制缴纳,这是一种错误观点,虽然公积金制度在实务操作中的执法力度相对薄弱,但它仍是法律规定的用人单位的强制性义务,凡是用人单位在职员工,用人单位都应当有义务依法为其建立住房公积金。 



若用人单位不予办理,住房公积金管理中心有权责令其限期办理,用人单位逾期不办的,住房公积金管理中心可以给予行政处罚,并申请法院强制执行,并且随着劳动者维权意识的提高,住房公积金纠纷也逐渐凸显出来,甚至引发了群体性事件。 

   

另外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条的规定,劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。《住房公积金管理条例》第三十七条规定,住房公积金的缴存和补缴,是住房公积金管理部门的行政职责。因此,社会保险金及住房公积金所产生的争议不属于劳动争议案件的受理范围。 



 未足额缴纳,风险几何  

   

社保新政出台前对于不为劳动者缴纳社会保险或者不足额缴纳社会保险的用人单位,根据现行的《社会保险法》第八十四条的规定,用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。   

   

第八十六条进一步明确,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 

   

2019年1月1日后,对于不按照相关规定参加社会保险且拒不改正的,将列入黑名单,人社部要求,各级社会保险经办机构应当按照有关规定,将社保黑名单信息纳入当地和全国信用信息共享平台,由相关部门在各自职责范围内依据《备忘录》规定,在政府采购、交通出行、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制。也就是说企业被列入黑名单后,将会使企业经营在各个方面受限。可见国家政府对社保违规加大了整治力度,表现出规范社保体系的决心。 



 员工“弃缴”的法律后果  

   

员工自愿放弃缴纳社会保险,又有书面承诺书或双方签署了相关协议,其中存在的风险已经众所周知了。根据《劳动法》《劳动合同法》及《社会保险法》的规定,依法参加社会保险,缴纳社会保险费是用人单位和劳动者双方的强制性义务,这项义务不因当事人双方的约定而免除,社会保险的缴纳是有法律的强制的。 



因此,员工自愿“弃缴”的承诺书或协议并没有任何法律效力,当劳动者到社保监察部门去投诉要求用人单位补缴时,用人单位仍要为其依法补缴社会保险,当然若劳动者以此为由要求用人单位解除劳动合同并支付其经济补偿金,司法实践中普遍理解为,用人单位并不存在恶意,不会支持劳动者的请求。 



 相关纠纷的时效限制  

   

很多HR认为,未足额缴纳社保只能要求补缴近两年的,甚至到一些社保部门亚博体育官网app下载的结果也是只能补缴近两年的,那么“两年”的时效是否有依据呢? 

   

《劳动保障监察条例》第二十条规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算。 

   

一些社会保险经办机构也采用了该规定,但是笔者认为终究是有些牵强,劳动监察的工作职责毕竟与社保经办机构不同,并且《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》均未对清缴企业欠费问题设置追诉期。 



2017年7月,人社部在《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复》【人设建字[2017]105号】提到,经办机构接到超过《劳动保障监察条例》第二条第一款两年的追诉期投诉后,一般也按程序进行受理,对能够佐证材料的,尽量满足参保者投诉,予以解决,以减少企业职工临近退休时要求企业足额补缴欠费的问题发生。  



由此可见,对于补缴的时效并不受两年的限制,实践中也有很多社保经办机构要求只要能够提供充足的证据证明或经过司法确认该追缴期限确实存在劳动关系,亦可以为其补缴,也就是说社保补缴的期限并不受时效限制。 

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